在建工程抵押登记实务难点剖析

利用在建工程抵押筹资,是建设单位特别是房地产开发企业融资的主要途径之一。在全面推行不动产统一登记体制后,在建工程抵押登记实务中存在一些新的问题亟待解决。

 

  一、非金融机构能否作为在建工程抵押的抵押权人

 

  住建部颁布的《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《抵押管理办法》)规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其他方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。上述规定,将在建工程抵押权人局限为银行。在办理在建工程抵押登记实务中,是否对在建工程抵押权人予以限制,各地规定和做法不一:银行、银行和经人民银行批准开展房地产抵押的金融机构、银行和其他法定金融机构。尽管各地规定和做法不尽相同,但仍予以限制。在建工程抵押权人是否被局限为金融机构,业界有两种观点:

 

  一种观点:《抵押管理办法》规定,在建工程抵押只能抵押给银行,且在建工程未竣工、不具有使用价值、容易产生经济纠纷,应当将有金融许可的银行等金融机构作为抵押权人,绝对不能任意扩大,以此降低登记风险。

 

  另一种观点:在建工程抵押作为企业融资的主要和重要的担保方式,为了保障企业能够更便捷、及时地获取继续建造的资金,不宜限制抵押权人范围,以保障借贷双方尤其是抵押权人的利益。

 

  笔者赞同第二种观点。理由如下:

 

  第一,抵押作为担保之王,担保的对象是借贷、买卖、贷物运输、加工承揽等经济活动中产生的合法债权,以银行等金融机构作为一方主体的借贷只是债权的一种类型;借贷之债可分为银行借贷和民间借贷,民间借贷只要不违反法律法规的强制性规定也是合法债权。所以,从担保债权合法性的角度将在建工程抵押权人局限于银行等金融机构是不符合担保法理的。

 

  第二,最高人民法院于2012年在对山东省高院的《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》(以下简称《回复》)中指出,在建工程抵押属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围,法律对在建工程抵押权人的范围没有做出限制性规定。而《抵押管理办法》中,对于抵押权人的规定,只是对抵押权人为银行的特别规定,并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。《回复》明确了在建工程抵押权人的主体资格没有限制,不仅仅包括银行和一些金融机构,还可以是一般企业、个人等其他主体。《回复》虽然是法院审判工作的指导性意见,但对在建工程抵押登记仍有借鉴意义。

 

  第三,抵押人出于融资简便、高效、经济成本核算等因素考量,未必将银行款作为融资的不二选择,这是抵押人的权利自由。在“法无禁止即自由”的原则下,作为上层建筑应当促进、服务、规范和保障好经济基础的发展,对于在建工程抵押权人的范围规制也是如此,登记机构不应当法外设法、擅自为行政相对人增设法外义务。登记工作实践中,在建工程抵押贷款银行为了规避风险,将大额贷款业务风险转嫁给有一定实力的担保公司,通过抵押反担保的形式,将在建工程抵押权人变更为担保公司,登记机构也应办理相应登记,登记行为不应也无权干涉甚至阻碍金融市场的运行。

 

  二、土地已抵押的在建工程抵押登记如何办理

 

  房地产开发对资金的需求量大且周期长,房地产开发企业一般在取得土地出让权之后,便需要办理土地抵押登记予以融资。不动产登记统一前,笔者所在城市的房屋和土地登记分属房地两个管理部门,登记法律依据、实施办法、具体操作标准均不相同。《物权法》第200条规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。当土地已经在土地登记部门办理了抵押登记时,土地上新增的在建工程仍然可以在房屋管理部门办理抵押登记。办理在建工程抵押登记后,建设单位再到土地登记部门办理土地的第二顺位抵押登记。此时,土地的抵押担保值一般设置为零。不动产登记统一后,房屋抵押登记与土地抵押登记在同一部门办理的是不动产抵押登记,对此问题,存在两种观点:

 

  一种观点:《物权法》第182条规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。按照规定可以理解为:建筑物与其占用的土地是不可分割的整体,因土地已经抵押登记,在建建筑物与土地办理抵押登记时,登记部门应将新建建筑物与土地作为整体办理不动产二次抵押登记,原土地抵押为第一顺位。

 

  另一种观点:已经办理了土地抵押登记,此后办理在建工程抵押登记,申请人实际上是以土地上新增的在建建筑物为抵押担保物;《物权法》第200条规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此,已经办理土地抵押登记后,新建的在建建筑物抵押应当仅办理建筑物部分的抵押登记。

 

  笔者认为,在实践中,第二种观点更符合实际,也更具有操作性。理由如下:

 

  第一,作为不动产组成部分的房屋与土地,在物理上紧密联结不可分割,但是在市场价值上可以分别计算评估。而抵押的本质是抵押物交换价值的处分,即主债权不能实现后抵押人将抵押物交换价值与主债务的相互抵销。从经济意义上来说,土地与新增建筑物分别登记具有可操作性。

 

  第二,从民事法律关系客体角度来分析,房屋与土地分别作为不同债务的抵押标的物并不违反民法原理。国外对房地关系的法律规制理念,有“一元说”(房地一体化),也有二元说(即房与地可以分别作为标的物),中国对此并未作法律的明文规定,但并不禁止“二元说”,即可以将房与地分别作为民事法律关系的标的物。笔者认为,法律关系是经济关系的反映,也是法律思维和判断法律关系的范畴,房与地分别作为法律关系客体并不违背法理。

 

  第三,从不动产登记实务角度来分析,土地使用权已抵押后,抵押的土地不能作量的分割,抵押范围无法界定;即:如果在建建筑物与土地一并抵押,并办理二次抵押,那么二次抵押时,由于已抵押的全部土地不能作量或份额的分割,在建建筑物所占用的土地抵押范围、面积无法明确。因此,仅办理新增建筑物抵押权登记是具有可操作性的选择路径。

 

  三、在建工程抵押可否为第三方担保

 

  《抵押管理办法》中规定,在建工程抵押系建设单位为筹集工程继续建造资金的一种融资方式,即在建工程抵押所担保的借款应使用在工程的建设上。《物权法》出台之前,不动产登记部门一直就在建工程抵押借款予以严格审查,要求借款单位必须是开发建设单位、借款或授信合同中必须明确所借款项用途是用于本工程的继续建造。《物权法》出台之后,没有对在建工程抵押作出禁止性或限制性规定。在不动产登记业界,业内人士就在建工程抵押登记是否可为第三方担保产生分歧。

 

  一种观点:既然《物权法》中明确“正在建造的建筑物”可以抵押,也就是在建工程可以作为抵押担保物,为借款资金提供担保。登记机构无需审查资金的借款单位以及资金的使用情况,在建工程抵押可以为除建设单位以外的其他第三方(包括单位或个人)提供担保。

 

  另一种观点:《抵押管理办法》中明确,在建工程抵押概念系为工程继续建造提供抵押担保,也就是借款用途应用于工程的继续建造,不应为建设单位以外的第三方提供担保。

 

  笔者认为,以上两种观点都存在一定的弊端。第一种观点将在建工程抵押担保的范围无限扩大,一旦出现在建工程建设资金短缺或资金链断裂,经济风险和社会不稳定也随之而来,尤其是商品房项目涉及面广,百姓关注度高,更应从严把握。第二种观点仅局限于为建设单位提供担保,而实际中,最需要资金的并不一定是建设开发单位。在建工程抵押担保的经济活动范围太窄,不利于在建工程抵押担保作用的发挥,也不符合经济发展的实际需求。比如,在实务中,开发建设不动产项目,建设单位往往因资金压力或规避风险等考虑,大多由施工方先行垫资,或者由供货方先行提供货品采取赊购赊销方式开发建设,待项目取得预售许可,回笼资金后,才付款给施工方或供货方。此类情形下,若施工方等第三方企业因资金问题申请贷款,而建设单位又同意以其在建工程作为抵押,为第三方提供融资担保,取得工程继续建造的资金,也符合《抵押管理办法》中借款用途用于工程建设的规定。

 

  实际操作中,南通市不动产登记中心为保障登记合法、有效,规避登记风险,就此类问题进行如下处理:第一,在建工程若将建成为进入市场销售的商品房,借款方应为工程建设的相关单位,资金的使用应以继续建造为前提;第二,在建工程将建成非商品化的不动产,登记机构不作过多限制,一般可以允许为第三方担保。

 

  四、小结

 

  以在建工程抵押担保的融资活动,由于资金量巨大、建设周期较长、风险较高,一旦出现资金无法偿还的情况,抵押权的实现也相对困难。在建工程涉及众多群体的基本权利冲突,比


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